1 - INTRODUÇÃO
O presente trabalho se destina a demonstrar que o Advogado, embora exerça nobre atividade, consagrada pela Constituição Federal como indispensável à justiça, não está acima desta, não devendo, portanto, ficar imune aos diplomas legais que lhe regem a responsabilidade civil.
Todos os profissionais que oferecem seus préstimos com habitualidade no mercado de consumo e que não detém relação de emprego, hoje se encontram submetidos ao diploma legal que protege estas relações de consumo e que tenta criar equilíbrio onde naturalmente há uma desigualdade.
O Legislador procurou cercar de todas as formas, todas as atividades do mercado de consumo, sendo o mais abrangente possível, e por vezes até redundante, com o objetivo de garantir a aplicabilidade do dispositivo. Ainda assim algumas atividades permanecem em uma zona nebulosa, haja vista que ainda se encontram opiniões contrarias a aplicabilidade do CDC em casos como o dos Bancos e dos Advogados.
Contudo esta é uma corrente que não tende a subsistir, já que a doutrina e a jurisprudência dominante tem caminhado em sentido oposto. Hoje já é pensamento majoritário a aplicabilidade do CDC em tais casos, dando o devido fim que se espera da norma.
A aplicabilidade da norma do CDC à nobre função dos advogados tem 3 aspectos fundamentais cujos desdobramentos podem afetar ambas as partes da relação. São eles: A Inversão do ônus da prova, que também, como se demonstrará, é questão que ainda não é pacífica, mas é de fundamental importância para a real efetividade da função da norma no caso concreto.
O conceito de atividade de fim e atividade de meio, que por certo é a questão mais controversa quando se trata do exercício da profissão da advocacia. Hoje é a questão que gera mais dúvidas.
E por fim a situação das sociedades de advogados, que podem ser meras associações de advogados, ou verdadeiras empresas, com advogados empregados, o que muda totalmente o foco no que se refere a responsabilidade civil.
Todos estes aspectos estão intimamente ligados a aplicabilidade do CDC a relação do advogado com seu cliente, ao menos no que se refere a responsabilidade civil daquele. Aliás, a responsabilidade civil tem sido uma preocupação em nossos tribunais e o legislador não a deixou de fora do conjunto normativo do Código de defesa do Consumidor, embora a mesma já fosse normatizada pelo Código Civil, tão grande é sua importância, que o legislador preferiu adequá-la às relações de consumo.
Parece claro que a profissão da advocacia tem responsabilidades como qualquer outra, com suas particularidades, é claro, mas não menos importantes que a medicina ou a engenharia, por exemplo. No entanto quando se consulta um médico, ou contrata um serviço de engenharia, tem-se a certeza da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que garante ao consumidor destes serviços certas proteções que procuram o equiparar àquele que tem superioridade jurídica, técnica e econômica. Mas quando tal contratação se faz com um advogado, ainda existe uma incerteza sobre se este profissional está ou não sujeito àquele diploma.
Por suas características cada profissão tem seu ponto onde o erro, a desídia, a omissão pode gerar dano a outrem. Na advocacia alguns destes pontos são claros, como a perda de prazos, o desconhecimento da lei ou a atuação displicente, entre outros. Estas situações podem ou não gerar dano, e quando o fizerem devem, de pronto, ser objeto de reparação civil.
Alguns destes casos serão expostos adiante, bem como o entendimento jurisprudencial que tem sido freqüente nas soluções. Observa-se que não é freqüente a busca do judiciário na solução de conflitos entre cliente e advogado, o que faz com que seja pouca a jurisprudência sobre a matéria.
No entanto nos julgados mais recentes há uma predominância da responsabilização com base no CDC em detrimento dos julgados que tem por base a aplicação do Estatuto da OAB.
2 - O ADVOGADO E SUA FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA
A Constituição Federal no artigo 133 definiu assim a advocacia em relação à justiça, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Para Jadson Correia (1999) a razão de ser o advogado indispensável à administração da justiça, deve-se ao fato de que o juiz não pode acionar os motores que impulsionam a prestação jurisdicional. O magistrado deve permanecer inerte até que seja provocado pelo autor, como já previam os romanos nemo judex sine actore (Rodrigues, 1976), isto é, não há juiz sem ator.
A Justiça necessita do ius postulandi, do advogado, o profissional habilitado para desempenhar tal tarefa, só ele pode provocar o juízo, como lembra Vicente Greco Filho (2003), a capacidade exclusiva de pleitear em juízo. É esse o fundamento da indispensabilidade do advogado na administração da justiça (Lobo, 2002).
Há ainda, segundo Jadson Correia (1999), uma função social do advogado em face da Constituição Federal, pois sem ele o Estado-Juiz não será capaz de realizar a sua função principal, que é a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que ao juiz não é permitido sair de seu estado inerte sem a provocação da parte ofendida, devidamente representada por aquele que detém o ius postulandi (Theodoro, 2003).
Para Correia (1999) surge neste momento a primeira parcela de responsabilidade do advogado perante a sociedade, já que a tutela jurisdicional de acordo com os parâmetros impostos pela lei depende, antes de tudo, de sua preparação acadêmica e de sua competência profissional, para que a sociedade não fique desamparada quando se sentir aviltada em seus direitos.
Paulo Osório Rocha (2005) defende que a valoração da atuação do advogado está em ser o único elemento extra-estatal indispensável à conservação e garantia do estado democrático de direito, comprovada pela própria localização normativa, a organização do texto constitucional, onde se encontra que entre as demais funções essenciais à justiça está o Ministério Público, a Advocacia Pública e, finalmente, a Advocacia Privada.
Gladson Mamede diz em Rocha (2005) que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro.
A Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia – confirmou todas as prerrogativas conferidas pela Constituição Federal de 1988, confirmando-lhe o status de indispensabilidade .
Esta indispensabilidade do advogado não é, no entanto, uma regra absoluta, já que a lei em algumas situações excepcionou que a própria parte interessada poderá, por si só, demandar em seu nome, mas são situações mais que excepcionais que visam tão somente atingir mais celeridade e a economia processual, sob pena do perecimento do direito, como é o caso do hábeas corpus e dos juizados especiais (Greco Filho, 2003).
Por tudo isso, a advocacia não pode ser considerada apenas uma profissão, é também uma função pública. Como disse Calamandrei 2000, os advogados são as antenas da justiça.
3 – O DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Segundo Simone Pires (2004) o direito de proteção e defesa do consumidor surgiu em razão da existência de diversas questões sociais prementes na sociedade moderna. Para atender demandas concretas onde reconhecidamente havia uma relação desigual, sendo um vulnerável em face do poder econômico, tecnológico, científico do outro. Portanto, o direito protetivo vem buscar o equilíbrio jurídico entre as partes da relação sob sua tutela.
É matéria relativamente recente na Doutrina e na Legislação Brasileira, assim como lembra Jadson Correia (1999). Hoje, codificado, é matéria das mais importantes, dado seu caráter atual e sua enorme aplicabilidade, haja vista que a sociedade atual organiza-se principalmente sobre as relações de consumo.
Ada Pellegrini Grinover (2005) ensina que a sociedade de consumo, com um número crescente de produtos e serviços, assim como do crédito e da publicidade, bem como da dificuldade do acesso à justiça são a razão de ser desta nova ciência.
Embora não fosse concebido como uma categoria jurídica distinta e não recebesse a denominação que hoje apresenta, seu surgimento como ramo do Direito ocorre principalmente na metade deste século, porém indiretamente já se encontrava presente, em normas diversas, em jurisprudências e, acima de tudo, nos costumes dos mais variados países. No Brasil, segundo Flávio Pedron e Viviane Caffarate (2000), o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60, quando foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre saúde, proteção econômica e comunicações. Dentre todas, pode-se citar a denominada Lei de Economia Popular , a Lei Delegada n. 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação do Código de Defesa do consumidor .
O Código do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, em vigor a partir de 11 de março de 1991, nasceu por ser uma garantia constitucional, assim, lembra Beltran Carvalho (1997), qualquer lei ordinária que pense em revogar o CDC, excluindo a proteção do consumidor do mundo jurídico será ineficaz, visto ser ofensiva à norma constitucional.
A natureza destas normas jurídicas, segundo Simone Pires (2004), é de ordem pública, o que significa dizer, inderrogáveis por vontade dos interessados integrantes da relação jurídica, com fim de resgatar os consumidores do poder abusivo dos detentores do poder econômico, intelectual, científico e tecnológico, além de dotá-los de instrumentos adequados para o exercício do principio do acesso à justiça.
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