Resumo: As relações de consumo são um fenômeno social em constante movimento, é normal se observar, a todo o momento, a criação de novas formas de contratação e de prestação de serviços. O avanço da tecnologia, especialmente da internet e das mídias sociais, faz surgir novos desafios à aplicação do direito do consumidor, impondo a necessidade de adequação da legislação vigente às novas relações. Desse modo, a análise jurisprudencial dos casos concretos tem se mostrado ser uma maneira efetiva de conferir aplicabilidade do CDC às novas configurações sob as quais as relações de consumo se apresentam, fazendo incidir, inclusive, figuras oriundas do direito civil.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Fornecedor. Redes Sociais. Relação de consumo. CDC.
Abstract: Consumer relations are a social phenomenon in constant motion, constantly can observe the emergence of new forms of employment and service delivery. The advancement of technology, especially the Internet and social media raises new challenges to the application of consumer law, imposing the need to adapt the legislation to new relationships. Thus, the jurisprudential analysis of concrete cases shown effective way to check the applicability of the new CDC configurations under which consumer relations are presented, focussing even figures derived from the civil law.
Keywords: Liability. Supplier. Social Networks. Consumer relationship. CDC.
Sumário: Introdução. 1. A Responsabilidade civil dos fornecedores no CDC. 2. O enquadramento das empresas provedoras de redes sociais como fornecedores e sua responsabilização civil segundo as regras do CDC. Conclusão. Referências.
Introdução
O surgimento de novos meios de comunicação e de novas mídias sociais, bem como a velocidade com a qual esse tipo de ferramenta se dissemina, traz, inevitavelmente, a necessidade de adequação e modernização dos instrumentos clássicos de controle social, a fim de que se possa conferir efetividade ao direito.
Quando se trata de relações de consumo, a capacidade de evolução e modificação é ainda mais notória, tendo em vista, inclusive, o caráter massificado que possuem. Claramente, muito dessa característica de mutabilidade é conferida pela forte função econômica do qual as relações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor são dotadas.
Com o avanço da internet e, especialmente das chamadas “redes sociais” (nas quais os usuários interagem livremente uns com os outros), em conjunto com o efeito voraz do mercado capitalista, a atividade das empresas provedoras de serviços na internet se mostraram meios eficazes de auferir lucro. O exemplo de mais fácil visualização dessa situação é o Facebook, rede social de capital que resolveu abrir seu capital, comercializando ações nas bolsas de valores pelo mundo.
Uma vez que as atividades das empresas mantenedoras de redes sociais são utilizadas como instrumentos de ganho de capital e, considerando o caráter massificado de suas relações, é necessário que seja analisada a possibilidade aplicação das regras do CDC nestas relações virtuais. Além disso, uma vez concluindo-se pela possibilidade de aplicação das disposições consumeiras, surge a figura inafastável da responsabilidade civil no CDC, exceção à regra geral adota pelo Código Civil.
Sobre o assunto, os Tribunais já têm se deparado com este tipo de questão, motivo pelo qual o presente trabalho será baseado em construção jurisprudencial, tendo como norte o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, abordando, como não poderia deixar de ser, a figura da responsabilidade civil sob os prismas objetivo e subjetivo.
1. A Responsabilidade civil dos fornecedores no CDC
Segundo a doutrina clássica, a responsabilidade civil pode ser dividida em objetiva e subjetiva. Em breves linhas, a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa para ocorrer, bastando que haja dano e nexo causal entre a conduta lesiva (ato ilícito ou estado de necessidade, p. ex.) e o agente que se pretende ver responsabilizado; a responsabilidade subjetiva, por outro lado, depende da verificação de culpa para sua existência, quer dizer, não basta que haja dano e nexo causal, é necessária a presença de pelo menos um dos elementos da culpa - a imprudência, a negligência e a imperícia.
O Código Civil brasileiro adota como regra a teoria da responsabilidade subjetiva, como se colhe da leitura do disposto em seu artigo 186, segundo o qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No entanto, ao longo do diploma é possível se observar exceções à regra geral adotada pelo artigo 186, ocasiões nas quais se previu a possibilidade de adoção da teoria objetiva de responsabilização.
Como se sabe, no início do século XX as relações de consumo cresceram de maneira incrivelmente rápida, gerando o fenômeno conhecido como “consumo em massa”. Na mesma época, em decorrência desta massificação, surgiram os contratos de adesão, desafiando as regras amplas e gerais do Código Civil. Com a inadequação da lei civil aos casos específicos, ante a necessidade de regulamentação deste fenômeno social, e por expressa disposição constitucional, foi criada a lei nº 8.078/1990, ou Código de Defesa do Consumidor.
Uma das maiores inovações trazidas pela legislação consumeirista diz respeito exatamente à questão da responsabilidade civil, pois, adotou como regra a teoria da responsabilidade objetiva, ao contrário da lei civil. Isso porque, conforme disposição expressa em seu artigo 4º, a finalidade precípua do CDC, ao regular as relações de consumo, é assegurar a proteção do consumidor, parte vulnerável dentro do sistema, em atendimento, inclusive, ao princípio constitucional da igualdade.
Dentro do conceito amplo de “proteção” trazido pela Lei 8.078/90, uma das possibilidades que mais se destaca é a da reparação por danos, tanto materiais como morais, causados aos consumidores. Este é o ponto de partida para a adoção da teoria de responsabilidade objetiva dentro do CDC; o que não poderia ser diferente, já que o sistema subjetivo da corrente adotada pelo Código Civil é incompatível com o tipo de relação que é regulada na lei consumeira.
Nesse sentido, ao tratar de responsabilidade por reparação de danos, o Código de Defesa do Consumidor traz disposições expressas e amplas, as quais comportam interpretação pouco restritiva, como ocorre, por exemplo, em seu artigo 12, que trata sobre a responsabilidade pelo fato do produto, ao definir que “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.
Como se vê, pretendeu o legislador dar amplitude máxima à possibilidade de responsabilização dos envolvidos no negócio, desde os responsáveis pela montagem até aqueles que participam da comercialização final do produto. Esta intenção se torna ainda mais evidente quando se observa que o importador do produto poderá ser responsabilizado por defeitos decorrentes do projeto inicial, no qual, a princípio, não tem nenhuma ingerência.
Esse tipo de disposição pode ser observado ao longo de todo o texto do CDC, como ocorre com os caputs dos artigos 14, 18 e 19, em que a responsabilidade independe de culpa, sendo tipicamente objetiva. Contudo, existem exceções à regra geral adotada pela Lei 8.078/90, como se verifica em seu artigo 14, §4º, que trata da responsabilização por atos de profissionais liberais, dispondo que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” – havendo a aferição de culpa, está se falando em responsabilidade subjetiva.
Apesar disso, ainda que exista exceção à regra, mais uma vez o forte caráter protecionista do CDC vem à tona quando se analisa pormenorizadamente o caso do artigo 14, §4º. Inicialmente, porque esta exceção somente se aplica nos casos de “fato do serviço”, ou seja, casos em que estão em risco os direitos personalíssimos do consumidor, especialmente com relação à saúde e segurança. Por conseguinte, porque em se tratando de“vício na prestação de serviços”, a regra aplicável é aquela prevista no artigo 20 do mesmo diploma legal, a qual adota a teoria objetiva.
Como se pode observar pelo acima exposto, quis o legislador conferir proteção máxima ao consumidor. Para tanto, adotou como regra geral a teoria objetiva da responsabilidade civil. Contudo o microssistema de defesa do consumidor comporta algumas exceções, como ocorre, por exemplo, nos casos de responsabilidade dos profissionais liberais por “fato do serviço”. Apesar disso, conforme se verá adiante, a jurisprudência tem entendido ser possível a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva do agente em casos distintos daquele expresso pelo artigo 14, § 4º do CDC.
2. O enquadramento das empresas provedoras de redes sociais como fornecedores e sua responsabilização civil segundo as regras do CDC.
A fim de se definir qual a teoria melhor se aplica aos casos dos provedores de internet, imprescindível que se analise a possibilidade das empresas gestoras de sites de internet e redes sociais serem enquadradas no conceito de fornecedor trazido pelo CDC.
Em primeira análise a ideia parece estranha, no entanto, um olhar mais atento aponta em outra direção. Novamente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º, traz um conceito amplo ao definir que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Mais adiante, em seu parágrafo 2º, traça o conceito de serviço para fins de integração com o caput, referindo que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Em função da possibilidade de interpretação ampla das regras do CDC, em princípio, as empresas provedoras de serviços de internet - tendo em vista que se constituem por pessoas jurídicas de direito privado, nacionais ou estrangeiras-, podem ser definidas como “fornecedores”.
Entretanto, existe ainda a questão do tipo serviço que é prestado. O parágrafo 2º do mesmo artigo é cristalino ao mencionar que o serviço deve ser fornecido mediante remuneração, entretanto, grande parte das redes sociais (senão todas) não têm custos para os usuários, o que ocorre devido à necessidade de popularização e disseminação de uso destas ferramentas.
Segundo entendimento já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, as empresas que prestam serviço de provedores de internet se enquadram no conceito de fornecedor trazido pelo CDC, na medida em que oferecem a prestação de um serviço remunerado (indiretamente pelo usuário) pela publicidade existente em seu espaço, a qual seus usuários têm acesso.
O mesmo entendimento com relação à possibilidade de enquadramento dos provedores de serviços de internet como fornecedores foi reproduzido no voto do ilustre Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, integrante da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 70056113202, segundo o qual, “[...] existe relação de consumo entre o demandado e os usuários do site, uma vez que o Facebook se enquadra no conceito de fornecedor de serviços, conforme estatui o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Veja que expressão contida no dispositivomediante remuneração leva à compreensão de que devem ser incluídos todos os contratos nos quais é possível identificar uma remuneração indireta do serviço, como se vê na hipótese dos autos: muito embora o serviço prestado pelo Facebook não seja pago diretamente pelo usuário, ainda assim há o ganho indireto do fornecedor, o que torna evidente a relação de consumo entre as partes.”.
Ainda sobre o tema da remuneração indireta, leciona Cláudia Lima Marques:
"Mediante remuneração: A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é 'mediante remuneração'. (...) Parece-me que a opção pela expressão 'remunerado' significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o 'benefício gratuito' que está recebendo. A expressão 'remuneração' permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo. (...).
Remuneração e gratuidade: Como a oferta e o marketing de atividades de consumo 'gratuitas' estão a aumentar no mercado de consumo brasileiro (...), importante frisar que o art. 3º, § 2º, do CDC refere-se à remuneração dos serviços e não a sua gratuidade. 'Remuneração' (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. 'Gratuidade' significa que o consumidor não 'paga', logo, não sobre um minus em seu patrimônio. (...)" .
Assim, o lucro das empresas se dá basicamente pela publicidade veiculada através das redes sociais (anúncios direcionados, p. ex.). A lógica é a mesma utilizada para os canais de televisão: quanto mais pessoas têm acesso à rede social (ou ao site), mais caro é o espaço para que o anunciante veicule sua publicidade, simples.
Uma vez definido que o vínculo entre os usuários e os sites de relacionamento se enquadra no conceito de relação de consumo e, portanto, sobre ele incidem as regras da Lei 8.078/90, é importante distinguir os tipos de provedores de serviços de internet, a fim de se analisar a responsabilidade civil dos sites de relacionamento, especificamente.
Por ocasião do julgamento do REsp. 1.308.830/RS[1], de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, integrante da Terceira Turma d Superior Tribunal de Justiça, restou definido que, de acordo com o tipo de serviço prestado, o provedor de serviço de internet pode ser enquadrado em uma categoria distinta, pois “os provedores de serviços de internet são aqueles que fornecem serviços ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por meio dela. Trata-se de gênero do qual são espécies as demais categorias, como: (i) provedores de backbone (espinha dorsal), que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação. São os responsáveis pela conectividade da internet, oferecendo sua infraestrutura a terceiros, que repassam aos usuários finais acesso à rede; (ii) provedores de acesso, que adquirem a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a esses conexão com a internet; (iii) provedores de hospedagem, que armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores de informação, que produzem as informações divulgadas na internet; e (v) provedores de conteúdo, que disponibilizam na rede as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação.”
Segundo a classificação acima, ao analisar o caso específico envolvendo a GOOGLE e o site ORKUT, o STJ entendeu que os mantenedores de sites de relacionamento na internet se enquadram como provedores de conteúdo, pois “o site disponibiliza informações, opiniões e comentários de seus usuários. Esses usuários criam páginas pessoais (perfis), por meio das quais se relacionam com outros usuários e integram grupos (comunidades), igualmente criados por usuários, nos quais se realizam debates e troca de informações sobre interesses comuns”. Esse entendimento, claramente, pode ser estendido a diversas outras redes sociais que se reproduzem cada vez mais atualmente.
Nessa linha, em tese, a empresa não pode ser responsabilizada objetivamente por danos - morais ou materiais-, causados pela má utilização das ferramentas que disponibiliza. Isso porque os provedores não exercem um controle prévio às publicações de seus usuários, sob pena de inviabilizarem a postagem de informações em tempo real, um dos maiores atrativos da internet. Além disso, não parece aplicável a teoria do risco, uma vez que a prática de ilícitos por parte dos usuários de redes sociais é situação imprevisível, e não constitui risco inerente à atividade dos provedores.
Esse, inclusive, é o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, segundo a qual “em outras palavras, exigir dos provedores de conteúdo o monitoramento das informações que veiculam traria enorme retrocesso ao mundo virtual, a ponto de inviabilizar serviços que hoje estão amplamente difundidos no cotidiano de milhares de pessoas. A medida, portanto, teria impacto social e tecnológico extremamente negativo.”. Interessante destacar que o STJ considerou positiva a disponibilização, por parte da empresa provedora do serviço, de canal de comunicação criado para coibir práticas abusivas dentro da rede social, desde que as reclamações sejam apuradas e efetivamente coibidas.
Esse meio de comunicação entre usuário e empresa é a ferramenta que possibilita com que seja afastada a responsabilidade objetiva do provedor de conteúdo, porque, ainda que não existam meios de controle das informações que circulam pela rede social, o canal evidencia a boa-fé da empresa ao se preocupar em resolver conflitos que possam surgir. No entanto, uma vez feitas reclamações ao provedor, este se torna responsável por fazer cessar a prática abusiva, devendo, desde logo, excluir o conteúdo impróprio postado na rede social, se for o caso, sobre a qual tem ingerência, sob pena de, aí sim, ser responsabilizado.
Ou seja, ainda que não seja possível ao provedor de conteúdo realizar a análise e posterior aprovação ou não das publicações enviadas por seus usuários, o controle feito por meio de canal específico para o relato de atos ilícitos deve ser, de fato, eficaz. Ora, não parece aceitável que se crie um meio próprio para impedir abusos, mas que seja inútil, pois não se toma qualquer iniciativa a partir do relato.
Uma vez feita a denúncia e, ante a inércia do mantenedor da rede social, exsurge sua responsabilidade subjetiva pela reparação do dano experimentado, em virtude da omissão, pois verifica-se a negligência no atendimento dos consumidores. Desse modo, o fornecedor contribui com a perpetração do ato ilícito praticado por terceiro, também usuário da rede social.
Resta evidente, assim, que a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet, nos casos envolvendo atos ilícitos praticados por meio de redes sociais, se dá de maneira subjetiva, criando exceção oriunda de construção jurisprudencial à regra geral do Código de Defesa do Consumidor.
Conclusão
Inicialmente se aventou a possibilidade de configuração de típica relação de consumo entre usuários de redes sociais e seus provedores, de acordo com o conceito trazido pelo CDC. A grande questão surge com relação ao tipo de remuneração percebida pelos gestores dos sites de internet, uma vez que o termo “mediante remuneração” é expresso no artigo 3º, §2º do CDC.
Uma vez que a Lei nº 8.078/90 tem natureza de norma de ordem pública e interesse social e visa, em última análise, regular as relações de consumo, considerando expressamente o consumidor como parte mais frágil na relação, seu conteúdo é compatível com uma interpretação normativa ampla. Nesse sentido, a remuneração a qual se refere o artigo 3º, §2º pode se dar de maneira direta e indireta; quer dizer, ainda que o usuário não pague diretamente pela utilização da rede social, o provedor do serviço é remunerado indiretamente, através de publicidade, por exemplo, pois valor do espaço virtual do site tem estreita ligação com seu número de usuários.
Além disso, é cediço que o Código de Defesa do Consumidor, enquanto lei protetiva que é, adota teoria diversa daquela tida como regra geral das relações nas quais incide, em regra, o Código Civil. A teoria da responsabilidade civil objetiva é visivelmente mais favorável ao consumidor; ora, de fato, esta é a que melhor regula as relações de consumo, em função do grande número de envolvidos no conceito de fornecedor e da dificuldade de se definir responsáveis mediante investigação de culpa.
Apesar disso, algumas ressalvas devem ser feitas e a aplicação da teoria objetiva não se dá de maneira absoluta. Em que pese ser reconhecida a aplicação do CDC às relações entre usuários e prestadores de serviços de internet, notadamente de redes sociais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça aponta para a aplicação da teoria subjetiva a estes casos.
A chave dessa exceção reside no fato de que não existe má prestação de serviço pela inexistência de filtro nas redes sociais, na medida em que o provedor não tem capacidade técnica para exercer um controle prévio às publicações dos usuários sem desvirtuar a natureza do serviço prestado. Nesse sentido, a responsabilização civil ocorre após a notificação do provedor da ocorrência do ato ilícito, se este se mantiver inerte.
Assim, não há como se falar em responsabilidade civil objetiva, pois a responsabilização do prestador do serviço de internet ocorre pela sua omissão, acompanhada da consequente negligência no atendimento da solicitação do usuário, um dos elementos essenciais da culpa.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Fornecedor. Redes Sociais. Relação de consumo. CDC.
Abstract: Consumer relations are a social phenomenon in constant motion, constantly can observe the emergence of new forms of employment and service delivery. The advancement of technology, especially the Internet and social media raises new challenges to the application of consumer law, imposing the need to adapt the legislation to new relationships. Thus, the jurisprudential analysis of concrete cases shown effective way to check the applicability of the new CDC configurations under which consumer relations are presented, focussing even figures derived from the civil law.
Keywords: Liability. Supplier. Social Networks. Consumer relationship. CDC.
Sumário: Introdução. 1. A Responsabilidade civil dos fornecedores no CDC. 2. O enquadramento das empresas provedoras de redes sociais como fornecedores e sua responsabilização civil segundo as regras do CDC. Conclusão. Referências.
Introdução
O surgimento de novos meios de comunicação e de novas mídias sociais, bem como a velocidade com a qual esse tipo de ferramenta se dissemina, traz, inevitavelmente, a necessidade de adequação e modernização dos instrumentos clássicos de controle social, a fim de que se possa conferir efetividade ao direito.
Quando se trata de relações de consumo, a capacidade de evolução e modificação é ainda mais notória, tendo em vista, inclusive, o caráter massificado que possuem. Claramente, muito dessa característica de mutabilidade é conferida pela forte função econômica do qual as relações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor são dotadas.
Com o avanço da internet e, especialmente das chamadas “redes sociais” (nas quais os usuários interagem livremente uns com os outros), em conjunto com o efeito voraz do mercado capitalista, a atividade das empresas provedoras de serviços na internet se mostraram meios eficazes de auferir lucro. O exemplo de mais fácil visualização dessa situação é o Facebook, rede social de capital que resolveu abrir seu capital, comercializando ações nas bolsas de valores pelo mundo.
Uma vez que as atividades das empresas mantenedoras de redes sociais são utilizadas como instrumentos de ganho de capital e, considerando o caráter massificado de suas relações, é necessário que seja analisada a possibilidade aplicação das regras do CDC nestas relações virtuais. Além disso, uma vez concluindo-se pela possibilidade de aplicação das disposições consumeiras, surge a figura inafastável da responsabilidade civil no CDC, exceção à regra geral adota pelo Código Civil.
Sobre o assunto, os Tribunais já têm se deparado com este tipo de questão, motivo pelo qual o presente trabalho será baseado em construção jurisprudencial, tendo como norte o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, abordando, como não poderia deixar de ser, a figura da responsabilidade civil sob os prismas objetivo e subjetivo.
1. A Responsabilidade civil dos fornecedores no CDC
Segundo a doutrina clássica, a responsabilidade civil pode ser dividida em objetiva e subjetiva. Em breves linhas, a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa para ocorrer, bastando que haja dano e nexo causal entre a conduta lesiva (ato ilícito ou estado de necessidade, p. ex.) e o agente que se pretende ver responsabilizado; a responsabilidade subjetiva, por outro lado, depende da verificação de culpa para sua existência, quer dizer, não basta que haja dano e nexo causal, é necessária a presença de pelo menos um dos elementos da culpa - a imprudência, a negligência e a imperícia.
O Código Civil brasileiro adota como regra a teoria da responsabilidade subjetiva, como se colhe da leitura do disposto em seu artigo 186, segundo o qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No entanto, ao longo do diploma é possível se observar exceções à regra geral adotada pelo artigo 186, ocasiões nas quais se previu a possibilidade de adoção da teoria objetiva de responsabilização.
Como se sabe, no início do século XX as relações de consumo cresceram de maneira incrivelmente rápida, gerando o fenômeno conhecido como “consumo em massa”. Na mesma época, em decorrência desta massificação, surgiram os contratos de adesão, desafiando as regras amplas e gerais do Código Civil. Com a inadequação da lei civil aos casos específicos, ante a necessidade de regulamentação deste fenômeno social, e por expressa disposição constitucional, foi criada a lei nº 8.078/1990, ou Código de Defesa do Consumidor.
Uma das maiores inovações trazidas pela legislação consumeirista diz respeito exatamente à questão da responsabilidade civil, pois, adotou como regra a teoria da responsabilidade objetiva, ao contrário da lei civil. Isso porque, conforme disposição expressa em seu artigo 4º, a finalidade precípua do CDC, ao regular as relações de consumo, é assegurar a proteção do consumidor, parte vulnerável dentro do sistema, em atendimento, inclusive, ao princípio constitucional da igualdade.
Dentro do conceito amplo de “proteção” trazido pela Lei 8.078/90, uma das possibilidades que mais se destaca é a da reparação por danos, tanto materiais como morais, causados aos consumidores. Este é o ponto de partida para a adoção da teoria de responsabilidade objetiva dentro do CDC; o que não poderia ser diferente, já que o sistema subjetivo da corrente adotada pelo Código Civil é incompatível com o tipo de relação que é regulada na lei consumeira.
Nesse sentido, ao tratar de responsabilidade por reparação de danos, o Código de Defesa do Consumidor traz disposições expressas e amplas, as quais comportam interpretação pouco restritiva, como ocorre, por exemplo, em seu artigo 12, que trata sobre a responsabilidade pelo fato do produto, ao definir que “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.
Como se vê, pretendeu o legislador dar amplitude máxima à possibilidade de responsabilização dos envolvidos no negócio, desde os responsáveis pela montagem até aqueles que participam da comercialização final do produto. Esta intenção se torna ainda mais evidente quando se observa que o importador do produto poderá ser responsabilizado por defeitos decorrentes do projeto inicial, no qual, a princípio, não tem nenhuma ingerência.
Esse tipo de disposição pode ser observado ao longo de todo o texto do CDC, como ocorre com os caputs dos artigos 14, 18 e 19, em que a responsabilidade independe de culpa, sendo tipicamente objetiva. Contudo, existem exceções à regra geral adotada pela Lei 8.078/90, como se verifica em seu artigo 14, §4º, que trata da responsabilização por atos de profissionais liberais, dispondo que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” – havendo a aferição de culpa, está se falando em responsabilidade subjetiva.
Apesar disso, ainda que exista exceção à regra, mais uma vez o forte caráter protecionista do CDC vem à tona quando se analisa pormenorizadamente o caso do artigo 14, §4º. Inicialmente, porque esta exceção somente se aplica nos casos de “fato do serviço”, ou seja, casos em que estão em risco os direitos personalíssimos do consumidor, especialmente com relação à saúde e segurança. Por conseguinte, porque em se tratando de“vício na prestação de serviços”, a regra aplicável é aquela prevista no artigo 20 do mesmo diploma legal, a qual adota a teoria objetiva.
Como se pode observar pelo acima exposto, quis o legislador conferir proteção máxima ao consumidor. Para tanto, adotou como regra geral a teoria objetiva da responsabilidade civil. Contudo o microssistema de defesa do consumidor comporta algumas exceções, como ocorre, por exemplo, nos casos de responsabilidade dos profissionais liberais por “fato do serviço”. Apesar disso, conforme se verá adiante, a jurisprudência tem entendido ser possível a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva do agente em casos distintos daquele expresso pelo artigo 14, § 4º do CDC.
2. O enquadramento das empresas provedoras de redes sociais como fornecedores e sua responsabilização civil segundo as regras do CDC.
A fim de se definir qual a teoria melhor se aplica aos casos dos provedores de internet, imprescindível que se analise a possibilidade das empresas gestoras de sites de internet e redes sociais serem enquadradas no conceito de fornecedor trazido pelo CDC.
Em primeira análise a ideia parece estranha, no entanto, um olhar mais atento aponta em outra direção. Novamente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º, traz um conceito amplo ao definir que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Mais adiante, em seu parágrafo 2º, traça o conceito de serviço para fins de integração com o caput, referindo que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Em função da possibilidade de interpretação ampla das regras do CDC, em princípio, as empresas provedoras de serviços de internet - tendo em vista que se constituem por pessoas jurídicas de direito privado, nacionais ou estrangeiras-, podem ser definidas como “fornecedores”.
Entretanto, existe ainda a questão do tipo serviço que é prestado. O parágrafo 2º do mesmo artigo é cristalino ao mencionar que o serviço deve ser fornecido mediante remuneração, entretanto, grande parte das redes sociais (senão todas) não têm custos para os usuários, o que ocorre devido à necessidade de popularização e disseminação de uso destas ferramentas.
Segundo entendimento já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, as empresas que prestam serviço de provedores de internet se enquadram no conceito de fornecedor trazido pelo CDC, na medida em que oferecem a prestação de um serviço remunerado (indiretamente pelo usuário) pela publicidade existente em seu espaço, a qual seus usuários têm acesso.
O mesmo entendimento com relação à possibilidade de enquadramento dos provedores de serviços de internet como fornecedores foi reproduzido no voto do ilustre Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, integrante da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 70056113202, segundo o qual, “[...] existe relação de consumo entre o demandado e os usuários do site, uma vez que o Facebook se enquadra no conceito de fornecedor de serviços, conforme estatui o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Veja que expressão contida no dispositivomediante remuneração leva à compreensão de que devem ser incluídos todos os contratos nos quais é possível identificar uma remuneração indireta do serviço, como se vê na hipótese dos autos: muito embora o serviço prestado pelo Facebook não seja pago diretamente pelo usuário, ainda assim há o ganho indireto do fornecedor, o que torna evidente a relação de consumo entre as partes.”.
Ainda sobre o tema da remuneração indireta, leciona Cláudia Lima Marques:
"Mediante remuneração: A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é 'mediante remuneração'. (...) Parece-me que a opção pela expressão 'remunerado' significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o 'benefício gratuito' que está recebendo. A expressão 'remuneração' permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo. (...).
Remuneração e gratuidade: Como a oferta e o marketing de atividades de consumo 'gratuitas' estão a aumentar no mercado de consumo brasileiro (...), importante frisar que o art. 3º, § 2º, do CDC refere-se à remuneração dos serviços e não a sua gratuidade. 'Remuneração' (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. 'Gratuidade' significa que o consumidor não 'paga', logo, não sobre um minus em seu patrimônio. (...)" .
Assim, o lucro das empresas se dá basicamente pela publicidade veiculada através das redes sociais (anúncios direcionados, p. ex.). A lógica é a mesma utilizada para os canais de televisão: quanto mais pessoas têm acesso à rede social (ou ao site), mais caro é o espaço para que o anunciante veicule sua publicidade, simples.
Uma vez definido que o vínculo entre os usuários e os sites de relacionamento se enquadra no conceito de relação de consumo e, portanto, sobre ele incidem as regras da Lei 8.078/90, é importante distinguir os tipos de provedores de serviços de internet, a fim de se analisar a responsabilidade civil dos sites de relacionamento, especificamente.
Por ocasião do julgamento do REsp. 1.308.830/RS[1], de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, integrante da Terceira Turma d Superior Tribunal de Justiça, restou definido que, de acordo com o tipo de serviço prestado, o provedor de serviço de internet pode ser enquadrado em uma categoria distinta, pois “os provedores de serviços de internet são aqueles que fornecem serviços ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por meio dela. Trata-se de gênero do qual são espécies as demais categorias, como: (i) provedores de backbone (espinha dorsal), que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação. São os responsáveis pela conectividade da internet, oferecendo sua infraestrutura a terceiros, que repassam aos usuários finais acesso à rede; (ii) provedores de acesso, que adquirem a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais, possibilitando a esses conexão com a internet; (iii) provedores de hospedagem, que armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores de informação, que produzem as informações divulgadas na internet; e (v) provedores de conteúdo, que disponibilizam na rede as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação.”
Segundo a classificação acima, ao analisar o caso específico envolvendo a GOOGLE e o site ORKUT, o STJ entendeu que os mantenedores de sites de relacionamento na internet se enquadram como provedores de conteúdo, pois “o site disponibiliza informações, opiniões e comentários de seus usuários. Esses usuários criam páginas pessoais (perfis), por meio das quais se relacionam com outros usuários e integram grupos (comunidades), igualmente criados por usuários, nos quais se realizam debates e troca de informações sobre interesses comuns”. Esse entendimento, claramente, pode ser estendido a diversas outras redes sociais que se reproduzem cada vez mais atualmente.
Nessa linha, em tese, a empresa não pode ser responsabilizada objetivamente por danos - morais ou materiais-, causados pela má utilização das ferramentas que disponibiliza. Isso porque os provedores não exercem um controle prévio às publicações de seus usuários, sob pena de inviabilizarem a postagem de informações em tempo real, um dos maiores atrativos da internet. Além disso, não parece aplicável a teoria do risco, uma vez que a prática de ilícitos por parte dos usuários de redes sociais é situação imprevisível, e não constitui risco inerente à atividade dos provedores.
Esse, inclusive, é o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, segundo a qual “em outras palavras, exigir dos provedores de conteúdo o monitoramento das informações que veiculam traria enorme retrocesso ao mundo virtual, a ponto de inviabilizar serviços que hoje estão amplamente difundidos no cotidiano de milhares de pessoas. A medida, portanto, teria impacto social e tecnológico extremamente negativo.”. Interessante destacar que o STJ considerou positiva a disponibilização, por parte da empresa provedora do serviço, de canal de comunicação criado para coibir práticas abusivas dentro da rede social, desde que as reclamações sejam apuradas e efetivamente coibidas.
Esse meio de comunicação entre usuário e empresa é a ferramenta que possibilita com que seja afastada a responsabilidade objetiva do provedor de conteúdo, porque, ainda que não existam meios de controle das informações que circulam pela rede social, o canal evidencia a boa-fé da empresa ao se preocupar em resolver conflitos que possam surgir. No entanto, uma vez feitas reclamações ao provedor, este se torna responsável por fazer cessar a prática abusiva, devendo, desde logo, excluir o conteúdo impróprio postado na rede social, se for o caso, sobre a qual tem ingerência, sob pena de, aí sim, ser responsabilizado.
Ou seja, ainda que não seja possível ao provedor de conteúdo realizar a análise e posterior aprovação ou não das publicações enviadas por seus usuários, o controle feito por meio de canal específico para o relato de atos ilícitos deve ser, de fato, eficaz. Ora, não parece aceitável que se crie um meio próprio para impedir abusos, mas que seja inútil, pois não se toma qualquer iniciativa a partir do relato.
Uma vez feita a denúncia e, ante a inércia do mantenedor da rede social, exsurge sua responsabilidade subjetiva pela reparação do dano experimentado, em virtude da omissão, pois verifica-se a negligência no atendimento dos consumidores. Desse modo, o fornecedor contribui com a perpetração do ato ilícito praticado por terceiro, também usuário da rede social.
Resta evidente, assim, que a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet, nos casos envolvendo atos ilícitos praticados por meio de redes sociais, se dá de maneira subjetiva, criando exceção oriunda de construção jurisprudencial à regra geral do Código de Defesa do Consumidor.
Conclusão
Inicialmente se aventou a possibilidade de configuração de típica relação de consumo entre usuários de redes sociais e seus provedores, de acordo com o conceito trazido pelo CDC. A grande questão surge com relação ao tipo de remuneração percebida pelos gestores dos sites de internet, uma vez que o termo “mediante remuneração” é expresso no artigo 3º, §2º do CDC.
Uma vez que a Lei nº 8.078/90 tem natureza de norma de ordem pública e interesse social e visa, em última análise, regular as relações de consumo, considerando expressamente o consumidor como parte mais frágil na relação, seu conteúdo é compatível com uma interpretação normativa ampla. Nesse sentido, a remuneração a qual se refere o artigo 3º, §2º pode se dar de maneira direta e indireta; quer dizer, ainda que o usuário não pague diretamente pela utilização da rede social, o provedor do serviço é remunerado indiretamente, através de publicidade, por exemplo, pois valor do espaço virtual do site tem estreita ligação com seu número de usuários.
Além disso, é cediço que o Código de Defesa do Consumidor, enquanto lei protetiva que é, adota teoria diversa daquela tida como regra geral das relações nas quais incide, em regra, o Código Civil. A teoria da responsabilidade civil objetiva é visivelmente mais favorável ao consumidor; ora, de fato, esta é a que melhor regula as relações de consumo, em função do grande número de envolvidos no conceito de fornecedor e da dificuldade de se definir responsáveis mediante investigação de culpa.
Apesar disso, algumas ressalvas devem ser feitas e a aplicação da teoria objetiva não se dá de maneira absoluta. Em que pese ser reconhecida a aplicação do CDC às relações entre usuários e prestadores de serviços de internet, notadamente de redes sociais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça aponta para a aplicação da teoria subjetiva a estes casos.
A chave dessa exceção reside no fato de que não existe má prestação de serviço pela inexistência de filtro nas redes sociais, na medida em que o provedor não tem capacidade técnica para exercer um controle prévio às publicações dos usuários sem desvirtuar a natureza do serviço prestado. Nesse sentido, a responsabilização civil ocorre após a notificação do provedor da ocorrência do ato ilícito, se este se mantiver inerte.
Assim, não há como se falar em responsabilidade civil objetiva, pois a responsabilização do prestador do serviço de internet ocorre pela sua omissão, acompanhada da consequente negligência no atendimento da solicitação do usuário, um dos elementos essenciais da culpa.
Referências
Brasil. Lei nº. 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 22 out. 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.308.830 – RS. Recorrente: Google Brasil Internet Ltda. Recorrido: Eduardo Bresolin. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma, 18/06/2012. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1142916&sReg=201102574345&sData=20120619&formato=PDF. Acesso em: 21 out. 2013.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. [e-book].
GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
MARQUES, Claudia Lima, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 1ª edição - 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 94)
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70056113202. Apelante: Facebook Serviços Online Do Brasil Ltda. Apelado: Renata Daniana Cherutti Sant Ana. Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, Nona Câmara Cível, 25/09/2013. Disponível em: http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_acordaos.php?Numero_Processo=70056113202&code=7382&entrancia=2&id_comarca=700&nomecomarca=Tribunal de Justiça&orgao=TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 9. CAMARA CIVEL. Acesso em 22 out. 2013.
WATANABE, Kazuo et al. Código brasileiro do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 1997.
Nota:
[1] Disponibilizado no DJE em 18/06/2012
Informações Sobre o Autor
Bruno Pinto Coratto
advogado, graduado em Direito pela Universidade Católica de Pelotas (UCPel)
Nenhum comentário:
Postar um comentário