Vitimas do INSS

O advogado é profissional e, portanto exercendo suas atividades com habitualidade, que fornece a prestação de um serviço, remunerado por honorários, comprometendo-se a utilizar as melhores técnicas, teorias e meios para obter o resultado esperado. Sob estes conceitos pode-se entender, segundo a autora citada, que o advogado se insere nas relações de consumo, como fornecedor de serviços, quando advogado autônomo exercendo sua profissão, sujeito à legislação de tutela do consumidor. E, quando exerce a profissão em relação de emprego, não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

Gladson Mamede em Paulo Osório (2005) também afirma que o advogado é um fornecedor de serviços e o seu cliente um consumidor desses serviços. Desta forma sujeita-se às disposições dos arts. 2º e 3º do CDC . Carlos Alberto Bittar diz que o contrato de prestação de serviços se caracteriza pela obrigação assumida por uma pessoa de prestar serviços a outrem, por um certo tempo, mediante remuneração e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência técnica, o que se verifica na relação advogado-cliente (Lobo, 2002).

Na mesma linha Simone Pires (2004) entende que a profissão liberal é aquela caracterizada pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos, como o prestador de serviço solitário, que faz do seu conhecimento o instrumento de sobrevivência, como os advogados.

Paulo Lobo (2000) diz que nas relações de consumo o advogado autônomo, quando exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços sujeito à legislação específica do consumidor. Apenas quando exerce a profissão em relação de emprego é que não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

Para Carlos Gonçalves (2005) são válidas as regras do CDC que envolvem os profissionais liberais, aplicando-se aos advogados da mesma forma que aos médicos, por exemplo. Também Sérgio Cavalieri Filho, citado por Wanessa Freitas (2004), diz que o advogado como prestador de serviços que é sujeita-se ao CDC.

No entanto tal opinião não encontra guarida em todos os doutrinadores, tampouco unanimidade jurisprudência, embora a relação cliente-advogado contenha todos os requisitos de uma relação de consumo. Ulisses Sousa (2005) entende que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações jurídicas havidas entre os advogados e seus clientes, porque o pressuposto essencial para a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor é a existência de uma relação de consumo, o que não se verificaria no caso dos advogados dado sua função de auxiliar indispensável à Justiça.

Nesse ponto ele cita o voto da Conselheira Federal da OAB Gisela Gondim Ramos, que afirma que entre advogado e cliente não se estabelece uma relação de consumo, seja porque a advocacia constitui-se uma função pública, disciplinada por lei especial, seja porque, em última análise, não encontram-se nela os elementos subjetivos e objetivos capazes de inseri-la no mercado de consumo. O autor procura ainda distanciar o advogado do CDC alegando que sua responsabilidade civil é regulada por lei especial – artigo 32 da lei 8.906/94 , editada em data posterior ao Código de Defesa do Consumidor – que é uma lei geral (Souza, 2005).

Os serviços advocatícios não estariam então abrangidos pelo disposto no artigo 3°, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor, porque não se trata de atividade fornecida no mercado de consumo. Justificaria-se tal afirmativa pelas prerrogativas e obrigações impostas aos advogados, tal como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador , que evidenciariam natureza incompatível com a atividade de consumo (Souza, 2005), opinião confirmada pela jurisprudência do Ministro Carlos Alberto Menezes .

Esta opinião não é contudo a mais adotada. Zelmo Denari (2005), um dos autores do anteprojeto do CDC é afirma que todas as profissões podem se inserir no mercado de consumo e podem portanto ser submetidas ao CDC, inclusive a advocacia, no que encontra apoio de Silvio Venosa (2005) e da Ministra do STJ Nancy Andright .

4.1 – O CONTRATO DE MANDATO

Orlando Gomes (2002) ensina que o contrato de mandato é um tipo contratual no qual alguém recebe de outrem poderes para praticar atos ou administrar interesses em seu nome. É um contrato em que uma parte defende interesses alheios. O titular de um direito pratica atos em seu nome e em seu interesse, porem através de terceiros. O Contrato de Mandato está regulado no Código Civil iniciando-se no Artigo 653 e terminando no Artigo 666 .

A representação é geralmente utilizada nos atos de pratica jurídica e caracteriza o próprio mandato. O mandato tem natureza jurídica de contrato unilateral, mas admite-se que este tipo contratual assuma uma forma bilateral imperfeita, que estaria presente nas relações decorrente de convenção entre as partes ou de atos profissionais remunerados, caso dos advogados, em que a obrigação recairia a ambas as partes do contrato (Wotowski, 2004).

Jadson Correia (1999) entende que no caso do mandato judicial, além da idéia de representação e da sua onerosidade, encontra-se também a presença de outro negócio que é a prestação de serviço, inserido no mesmo contrato, já que além de representar, o advogado presta serviços profissionais.

As principais obrigações do mandatário são as de agir em nome do mandante com cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que obtiver em seu nome e, no final de sua gestão, prestar contas dos atos praticados (Gomes, 2002).

Segundo Simone Pires (2004) se considerar-se traçada a relação jurídica de consumo, faz-se necessário ressaltar que os direitos básicos do consumidor serão garantidos pelo contrato de mandato.

Com a intervenção do Estado nas relações entre seus particulares, acabou-se por diminuir a liberdade contratual de que dispunham as partes da relação de consumo e, assim como todos as outras formas de contratos previstos pelo Código Civil de 2002, o contrato de mandato também deve obedecer aos princípios da boa-fé objetiva, da autonomia privada e da justiça contratual.

A inobservância destes princípios pode ser tema para a discussão jurídica da validade dos contratos, quando presentes vícios que danifiquem a presunção e requisito de equidade entre as partes, sinceridade, lisura, já que estes requisitos são características intrínsecas dos princípios contratuais como o principio da boa-fé objetiva.

Outros princípios contratuais estão previstos no CDC, no artigo 51, que estabelece que serão nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (Grinover et al., 2005).

A extinção do mandato pode se dar de algumas formas, podendo ser feita pela renuncia do mandatário, por revogação por parte do mandante, por morte de uma das partes ou por um eventual estado de incapacidade (Rodrigues, 1993). Quando a extinção é feita pelo mandatário sob a forma de renuncia, esta é uma declaração unilateral de vontade, rescindindo o contrato a qualquer tempo (Venosa, 2002). Já a revogação que é ato do mandante pode ser feita de duas maneiras, expressa ou tácita.

Em ambos os casos há a possibilidade da responsabilização do autor do ato de revogação. A parte que o pleiteia assumira a responsabilidade de arcar com os prejuízos de seu ato (Gomes, 2002).

4.2 – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO OU DE MEIO

Como regra geral, a doutrina dominante diz que o profissional liberal assume obrigação de meio, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Nas obrigações de resultado, o profissional vende o seu serviço, prometendo a obtenção de um resultado específico, pelo qual o consumidor se sente estimulado a pagar o preço correspondente. Neste caso a responsabilidade é objetiva, cabendo ao profissional ressarcir o consumidor eis que o eventual vício no serviço decorreu de falha somente imputável ao fornecedor. Nas obrigações de meio, onde o profissional não tem possibilidade de comprometer-se com resultado certo, há que se perquirir da existência de culpa para que surja o dever de indenizar (Pires 2004).

Conforme Paulo Lobo (2000) e Alex Ribeiro (2003), na obrigação de meio, a contrariedade a direito reside na falta de diligência que se impõe ao profissional, considerado o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço. O profissional não prometeria resultado, mas a utilização, com a máxima diligência possível, dos meios técnicos e científicos que são esperados de sua qualificação (Ribeiro, 2003).

Se o profissional age com diligência não há importância no resultado obtido para sua responsabilidade. No entanto esta orientação resultou em dificuldades quase intransponíveis para as vítimas de prejuízos causados pelos profissionais liberais, que não conseguem provar que a obrigação por eles contraída é de resultado.

Segundo Ribeiro (2003) a configuração da obrigação de resultado era e é quase impossível no caso dos advogados, restando danos sem indenização, na contramão da evolução da responsabilidade civil que almeja a plena reparação. Hoje, muitos doutrinadores não pensam mais assim, conforme afirma o próprio Paulo Lobo (2002).

Segundo Lobo (2002) esta dicotomia, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não se sustenta. Para ele é da natureza de qualquer obrigação negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais é que o resultado pretendido. Todo e qualquer negócio só é constituído à vista da finalidade. O fim almejado e a que se destina a contratação, que nada mais é que o resultado pretendido. ´

A busca por um profissional não leva em conta apenas sua excelência nos meios por ele empregados, mas sim no resultado que costuma ser obtido pela aplicação destes meios, no grau mais elevado de probabilidade. Para o cliente quanto mais renomado for o advogado, mais provável será a obtenção do resultado pretendido (Lobo, 2002).

Não se trata de confundir o resultado provável com o resultado necessariamente favorável. Assim, além da diligência normal com que se houve na prestação de seu serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou na obtenção do resultado provável, objeto do contrato que celebrou com o cliente.

O cliente que demanda o serviço do advogado para redação de algum ato jurídico, como um parecer, tem por finalidade evitar que algum problema futuro venha a lhe causar prejuízo, assim, segundo Pires (2004), tem-se obrigação de meios como de resultado, portanto inviável a dicotomia.

Em qualquer dessas situações, cabe ao advogado provar que não agiu com imprudência, imperícia, negligência ou dolo, nos meios empregados e no resultado, quando de seu serviço profissional redundar dano.

De toda forma é irrelevante que a obrigação do profissional liberal classifique-se como de meios ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigação de meios, a responsabilidade dependeria de demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova seria obrigatória (Lobo, 2002), mas não há qualquer fundamento para tal discriminação, além de prejudicar o consumidor que estaria com ônus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional.

Edgard Lopes (2002) lembra que a exigência à vítima de provar que a obrigação foi de resultado constitui o que a doutrina denomina prova diabólica. A sobrevivência dessa dicotomia, por outro lado, é flagrantemente incompatível com o princípio constitucional de defesa do consumidor , continua Alex Ribeiro (2003).

Jorge Mosset Iturraspe, citado por Paulo Lobo (2002) e Alex Ribeiro (2000) diz que essa distinção não favorece a tutela do consumidor de serviços e sempre foi utilizada na doutrina e na jurisprudência para amparar os prestadores de serviços. Tal se deve ao fato de atenuar o rigor de suas obrigações, construindo um âmbito de inadimplemento contratual admitido. Diz ainda o autor que a qualificação das obrigações como de meio desvincula o dever do devedor do compromisso de alcançar um resultado de interesse do credor, ou seja, o de lograr um resultado benéfico.

cada serviço deve ser considerado como um resultado e uma finalidade em si mesmo, de acordo com o interesse do credor. Isto fortalece a tutela do consumidor na medida em que a prova sobre a impossibilidade ou aleatoriedade deverá ser produzida pelo o devedor do serviço, pois do contrário será considerado como inadimplente responsável (Lobo, 2002).

Silvio de Salvo Venosa (2005) diz que o advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. Para ele o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei, mas não lhe cabe responsabilidade sobre o resultado.

Sobre o tema a jurisprudência tem entendido que trata-se sim de obrigação de meio, não importando o resultado obtido para fins de reparação civil.