Vitimas do INSS

6.3 – CÓDIGO DE ÉTICA DA ADVOCACIA

O Código de Ética e Disciplina da OAB foi aprovado e editado em Brasília, no dia 13 de fevereiro de 1995. Nesse Código estão alguns dos principais deveres do advogado, incluindo-se as relações com o cliente, sigilo profissional, dever de urbanidade, contratação de honorários, publicidade dos seus serviços etc. (Correia, 1999).

O Artigo 1.º do estabelece os princípios norteadores da conduta a ser adotada pelo advogado, os quais devem ser observados na interpretação e aplicação do texto legal aos casos concretos .

Os deveres do advogado estão capitulados no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu Artigo 2.º, parágrafo único, estabelecendo o seguinte: O advogado é indispensável à administração da administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. São deveres do advogado: preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; atuar com destemor, independência honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; velar por sua reputação pessoal e profissional; empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; abster-se de: utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste. pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no Código de Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, conforme ensina Gonçalves (2005), está submetida a uma preceituação complexa, também oriunda do Código Civil (Mandato), do Código de Processo Civil e do Estatuto da OAB e o CDC.

6.4 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Advogado está enquadrado no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990, ou seja, dentro do conceito de Fornecedor, mais especificamente um prestador de serviços :

Segundo Pires (2004), no Código de Defesa do Consumidor, existem duas órbitas de proteção. A primeira garante a incolumidade físico-psíquica, protegendo a saúde e segurança contra os chamados acidentes de consumo, enquanto que a segunda protege a incolumidade econômica contra os referidos incidentes de consumo.

Cavalieri, em Rocha (2005), sobre a subsunção dos advogados ao CDC diz que este estabeleceu como regra a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, ou seja, independentemente da existência de culpa, conforme expressa disposição do Artigo 12 e Artigo 14 , todavia, tratando-se de profissional liberal a sua responsabilidade será verificada através da existência de culpa, criando-se, assim, uma exceção ao sistema adotado pelo código, a fim de consagrar a responsabilidade subjetiva quanto aos profissionais liberais, conforme redação do Artigo 14, § 4º, o que já foi anteriormente citado.

Os profissionais liberais como prestadores de serviços não estão fora do que disciplina o Código do Consumidor, sendo-lhes colocada a única exceção quanto à sua responsabilidade que é subjetiva. Foi preciso estabelecer uma exceção porque estão subordinados aos demais princípios do Código do Consumidor, tais como a informação, transparência, boa-fé, inversão do ônus da prova etc. (Rocha, 2005).

Não seria hipótese de responsabilidade objetiva já que a lei impõe a verificação da culpa (Lobo, 2000), consagrando a Teoria da Responsabilidade Subjetiva e a Teoria da Responsabilidade Contratual para os casos de prestação de serviços advocatícios. Uma vez demonstrada a culpa do advogado no não cumprimento de cláusula contratual ou na inobservância aos seus deveres capitulados no Estatuto da OAB, do Código de Ética, ou cometendo algum erro grosseiro, será responsabilizado pelo prejuízo suportado por seu cliente (Correia, 1999).

Então, para o Código do Consumidor caso haja dano em virtude do fato do serviço o responsável é o fornecedor, sem consideração à culpa, se profissional liberal, é o responsável presumido. O Código do Consumidor não o excluiu portanto das regras sobre responsabilidade do fornecedor.

O Código também não impõe ao consumidor o ônus de provar a alegação do dano pelo fato do serviço do profissional liberal.

Todas as regras e princípios incidentes à relação de consumo aplicam-se ao advogado. exceto quanto a não ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa (Lobo, 2000). São também nulas as cláusulas de isenção de responsabilidade por atos próprios, como prevê o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

6.5 – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O princípio da inversão do ônus da prova é um dos mais importantes do código de defesa do consumidor, haja vista que sem ele, a efetividade do sistema fica comprometida.

Na tentativa de eliminar as desigualdades entre o consumidor e o fornecedor de serviços é que se estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor que trouxe esta possibilidade, desde que verossímil a alegação ou quando for o consumidor hiposuficiente. Embora comentem alguns doutrinadores sobre a não aplicabilidade da inversão do ônus da prova no caso em tela, não se encontra quem se disponha a defender tal tese.

Para Paulo Osório Rocha (2005) o Código de Defesa do Consumidor, independentemente da responsabilização acontecer sob a égide da teoria objetiva ou subjetiva, traz como princípio genérico a possibilidade de inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

O Mesmo afirma Pires (2004) concluindo que não se altera o entendimento de que o consumidor continua sendo o beneficiário de todas as demais normas protetivas (Pires, 2004). O ônus da prova poderá e deverá ser invertido, até porque a natureza da atividade do profissional liberal já lhe atribui uma superioridade técnica evidente em relação ao consumidor. Neste sentido já se manifestou também a jurisprudência .

Zelmo Denari afirma que se o dispositivo comentado afastou a responsabilidade objetiva isso não influi na a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Assim incumbe ao profissional provar que não agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade (Grinover, 20005).

Ênio Santarelli Zuliani em Paulo Rocha (2005) lembra ainda que nessa área é irrelevante, dada a especialidade natural do juiz que será o encarregado de decidir o litígio, pois a inversão do ônus da prova é assunto de direito processual e o juiz, sentindo a vulnerabilidade da parte e intuindo que essa sua inferioridade terminará prejudicando suas expectativas processuais, alterará as regras da prova, transferindo para o réu a iniciativa, os encargos e a obrigação de demonstra-las.

A inversão do ônus da prova pelo juiz dependerá de decisão fundamentada, proferida antes de iniciada a instrução, a fim de não prejudicar o direito de defesa do fornecedor, não podendo deixar para a sentença a possibilidade do juiz, sem qualquer notícia anterior, inverter o ônus da prova, pois isso seria atribuir ao magistrado o poder de julgar como quiser, ensina Nelson Nery Jr. (2005).

No caso do fornecedor de serviços, segundo Paulo Lobo (2002), em geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em uma das hipóteses que a lei delimita taxativamente: não houve defeito no serviço, e, portanto, dano ao consumidor; a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor; ou o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas.

Ainda segundo Paulo Lobo (2002), quando se diz verificação de culpa não se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do serviço, mas que não poderá ser responsabilizado se a culpa não for verificada em juízo, porque o profissional conseguiu contraprová-la.

O STJ já firmou jurisprudência, no mesmo sentido de facilitação da defesa, que a ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviços pode ser proposta no foro do domicílio do autor, apesar dos termos do Artigo 14, § 4º, do Código do Consumidor.

Cabe ao consumidor de serviço, do profissional liberal, provar a existência do serviço, ou seja, a relação de consumo entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao profissional liberal provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade dos demais fornecedores de serviços, que não agiu com culpa (Lobo, 2002).

6.6 – SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Há autores que entendem que a responsabilidade subjetiva não se estende aos serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas, como é o caso da sociedade de advogados, hipótese em que a responsabilidade seria objetiva, aplicando-se, assim, as disposições do Artigo 14 "caput", ressalvado a possibilidade da sociedade de advogados exercer o direito de regresso em face do profissional culpado (Rocha, 2005).

Segundo Paulo Lobo (2000) o advogado autônomo quando exerce sua profissão é um fornecedor de serviços sujeito à legislação de tutela do consumidor. No entanto quando o mesmo exerce a profissão em relação de emprego não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

De regra geral a imputação da responsabilidade é direta ao advogado que praticou o ato de sua atividade causador do dano, não se estendendo à sociedade de advogados de que participa.

Código de Defesa do Consumidor sugere forma diversa, no que se refere a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, levando a questão para o lado da pessoalidade, e aplicando-se a regra geral de que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos sócios de seus quadros.

No entanto a Lei 8.906/94 autoriza a reunião de advogados em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, impondo, entretanto que as procurações sejam outorgadas individualmente aos advogados e indicando a sociedade de que façam parte . Desta forma se conhece o advogado e a sociedade com que se mantém relação e ambos são solidários nesta relação.

Para Alex Ribeiro (2003) quem contrata um advogado procura o profissional e não a sociedade de que aquele participe. Em seu raciocínio pode ser mandatário judicial o advogado regularmente habilitado e não o ente despido de elementos subjetivos e psíquicos.

Carlos Roberto Gonçalves (2005) diz é muito comum, hoje, aos advogados se agruparem em torno de empresas prestadoras de serviços mas a exceção ao princípio da responsabilidade objetiva aplica-se apenas ao próprio profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço.

Segundo Alex Ribeiro (2003) uma coisa é a pessoa jurídica e os advogados que compõem o seu quadro societário e outra, é o seu quadro de funcionários, composto por advogados, estagiários, contadores, engenheiros, peritos, etc. Estes escritórios contam com profissionais mestres da oratória e da persuasão que se prestam apenas a atender e convencer o cliente. A parte efetivamente jurídica é enviada para outros profissionais, que cuidarão de promover e conduzir a ação.

Nestes casos a pessoalidade se esvai e então se funcionários do escritório de advocacia, no exercício de sua profissão e em razão dela, causarem danos ao cliente, quem deve ser responsabilizado civilmente é o ente jurídico.

Diante de escritórios com personalidade jurídica são civil e objetivamente responsável pelos atos dos advogados integrantes de seu quadro de funcionários. Não havendo neste caso necessidade de se apurar o elemento subjetivo da conduta e sendo totalmente irrelevante se o advogado agiu com dolo ou culpa, depositando-se a pertinência subjetiva passiva da ação apenas e tão-somente na pessoa jurídica sociedade civil de advogados (Ribeiro, 2003).

Da mesma opinião Pires (2004) diz que o parágrafo 4o. fala em profissional liberal não sendo o caso portanto de serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas. Caso o profissional de determinada área integre uma pessoa jurídica a regra aplicável será a da responsabilidade sem culpa, dirigida à empresa prestadora de serviço.

A Jurisprudência tem entendido que os Advogados que recebem mandato judicial em conjunto, sem qualquer restrição respondem solidariamente pelos danos causados ao cliente assim a omissão, sem o consentimento prévio do constituinte quanto a interposição de qualquer recurso ordinário que se impunha necessário para a defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desídia de todos os outorgados do mandato judicial quando os poderes foram conferidos para a atuação em conjunto ou isoladamente de cada advogado .

7 – CASOS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO

São várias as formas de que o advogado pode dar causa a responsabilização civil. Alguns autores buscaram elenca-las, mas não há uma relação definitiva. A seguir as principais formas serão abordadas.

7.1 – DESCONHECIMENTO OU DESCASO COM A LEI E JURISPRUDÊNCIA EM VIGOR OU COM A MATÉRIA DO CASO

O advogado deve atentar para o mandamento proposto por Eduardo Couture, em Rocha (2005) de que o direito está em constante transformação e se não o acompanhar, será cada vez menos advogado.

Ocorre que com a crescente produção legislativa aliada às novas tendências jurisprudenciais o dever de diligência do advogado é em muito aumentado, impondo-se a este uma constante atualização para que sua desatualizarão não ocasione prejuízo ao cliente e até uma ação de responsabilização civil.

Fora isso há a possibilidade de punição disciplinar junto ao seu órgão de classe, haja vista que a postulação contra literal disposição de lei é infração disciplinar, salvo se o advogado adotou pretensão tendo por base a inconstitucionalidade de norma ou de jurisprudência.

Para Venosa (2005) o princípio é o de que a ninguém é lícito desconhecer a lei, conforme diz o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, se ao leigo se impõe cumprir a lei, ao advogado é que não se admite desconhece-la e descumpri-la. Assim, se o advogado causou danos por desconhecer a extensão da lei ou por simplesmente desconhecer a revogação do texto legal, é ele responsável por erro de direito (Ribeiro, 2003).

Maria Helena Diniz (1993) é da mesma opinião de que a falta de saber jurídico, a negligência ou imprudência na aplicação da lei redunda em graves falhas no exercício da advocacia, por indicar desinteresse pelo estudo da causa ou da norma jurídica aplicável, o que autoriza ação de indenização contra o advogado.

Paulo Osório (2005) enfatiza que uma das características da norma jurídica é a sua obrigatoriedade. Não se espera portanto de um advogado mediano a omissão frente a uma disposição legal, a qual venha a proteger os direito do seu constituinte ou uma postulação totalmente confrontante com o nosso ordenamento jurídico.

Segundo Aguiar Dias em Ribeiro (2003) o advogado responde pelos erros de fato cometidos no desempenho do mandato. O profissional é obrigado a conhecer o seu ofício sem que seja obrigado a mostrar-se um valor excepcional na profissão. Para ele o fato de ter um diploma não estabelece presunção a favor do profissional, mas sim um índice que ele deve honrar.

Segundo Zuliani, em Rocha (2005) tecnicamente a Jurisprudência não detém o status de obrigatoriedade, contudo tem participação na construção e evolução da ordem jurídica, motivo pelo que os juízes a observam, com base nela, elaboram o direito vigente. Assim é para os advogados importante também observá-la, assim como as súmulas do STF e STJ, as quais, orientam todo o nosso ordenamento jurídico.

Erro de fato haverá toda vez que o acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente. Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desatenção.

Neste sentido também a Jurisprudência tem entendido pela responsabilização do advogado que não se informa da lei ou dos fatos .

7.2 – PERDA DE UMA CHANCE – ABANDONO DE POSSIBILIDADE DE RECURSO

Segundo Paulo Osório Rocha o cliente não deve esperar que o seu advogado recorra sempre de uma decisão judicial desfavorável, no entanto por certo não cabe ao patrono decidir sobre o direito de seu patrocinado.

Ao convencer-se da falta de direito do seu constituinte o advogado poderá aconselhá-lo a desistir da demanda, do que deve receber um acordo escrito. Neste caso só se admite a responsabilidade civil do advogado quando haja probabilidade de reforma da sentença de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria.

A responsabilização civil do advogado na hipótese de não interposição de recurso cabível é de difícil comprovação prática, haja vista a incerteza do provimento judicial. Todo caso sempre é possível ao cliente questionar sobre a possibilidade de sucesso em recurso não promovido.

Há uma teoria francesa para este desinteresse do patrono em ofertar o recurso cabido que é chamada de ‘perda de uma chance’. Pela teoria a perda de uma chance é ocorre quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios. Nestes casos o cliente perdeu a oportunidade de obter o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos . Não perdeu uma causa certa, mas perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo. E é essa incerteza cria um fato danoso.

O juiz deverá nestes casos criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória procurando o grau de probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance diz Zuliani, em Pires (2004).

Na hipótese de não interposição de recurso faz-se necessário a presença dos seguintes aspectos para a caracterização da teoria: A possibilidade jurídica do recurso; A inexistência de autorização do cliente para que o advogado não interponha o recurso cabível; e a probabilidade razoável de êxito do recurso (Rocha, 2005).

Verificado os requisitos, imporá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado(Rocha, 2005).

O entendimento jurisprudencial acerca do tema é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: O advogado que não interpõe o recurso cabível, deixando escoar o prazo, sem consultar o cliente sobre a desistência, responde pelos danos causados por sua omissão e ainda responsabilidade civil do advogado por negligência na atuação profissional, gerando indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judiciário e condena-se o advogado a pagar indenização por dano moral, em face da perda da expectativa de ver o autor julgada sua pretensão .

A propósito, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior julgando a responsabilidade do advogado pela perda do prazo de interposição de recurso assim manifestou- se dizendo que os a omissão causou à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo . Para François Chabas, em Pires (2004), o prejuízo não é a perda de aposta (de resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la.

Deduz-se então que somente a consulta ao cliente, a fim de seguir sua orientação, desobriga o profissional do dever de recorrer.

7.3 – PERDA DE PRAZO

A observância dos prazos é uma das maiores responsabilidades do advogado. É dever do advogado a constante observância e respeito aos prazos processuais e materiais, sob pena de acarretar a produção do fenômeno da preclusão ou prescrição, ocasionando-se, então, a extinção da pretensão do direito do seu cliente (Rocha, 2005).

Aguiar Dias diz que a perda de prazo é a causa mais freqüente da responsabilidade do advogado, constituindo erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore (Rocha, 2005).

Wanessa Freitas (2004) diz que o erro de direito é inescusável quando se tratar de perda de prazo por constarem estes expressamente da lei. Na dúvida entre prazo maior e menor, deve a medida judicial ser tomada dentro do menor, para não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente.

O advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer o direito do cliente por falta de medidas ou omissão de providências acauteladoras, como o protesto de títulos, a notificação judicial, a habilitação em falência, o atendimento de privilégios e a preferência de crédito (Ribeiro, 2003).

7.4 – INFORMAÇÃO DEFICIENTE AO CLIENTE E DESOBEDIÊNCIA DE SEUS ANSEIOS

Tratando-se de responsabilidade do mandatário, a Professora Maria Helena Diniz apresenta, em sua obra, entre as situações possiveis a não execução do mandato de acordo com as instruções recebidas.

Caso o advogado celebre acordo em desconformidade com a vontade do seu cliente, importando, inclusive, em renúncia aos seus direitos concretos, tem-se que este profissional precipitado e extravagante poderá ser acionado judicialmente, a fim de ser responsabilizado pelos prejuízos suportados pelo cliente (Rocha, 2005), o que condiz com o exposto no item 7.1, pois não deixa de ser um mal acordo o mesmo que a perda de uma chance.

Nesta linha há já jurisprudência que diz a desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado .

Como forma preventiva ao advogado que vai agir contra sua opinião para seguir a do cliente, Paulo Rocha sugere que nessa situação, o advogado habilidoso deverá se valer de muita cautela para que não seja acionado futuramente, impondo-se o seguinte alerta proposto por Ernesto Lippmann, em Rocha (2005): "Eu, fulano de tal, autorizo meu advogado a fazer acordo na ação que movo contra sicrano, pelo valor de R$ (número e por extenso) mesmo tendo sido desaconselhado por meu advogado".

7.5 – OFENSAS EM JUÍZO

Ataques pessoais à honra das partes sem pertinência temática com a causa não encontram amparo legal, tornando-se possível eventual ação de reparação por danos morais ou materiais . Deve-se então segundo Paulo Rocha (2005) o causídico laborar com zelo e profissionalismo em suas argumentações jurídicas, não se deixando envolver com o "calor" da discussão da demanda.

Caso tal ocorra e o advogado utilize linguagem excessiva e injuriosa às partes, dissonantes do contexto da causa, fundamentar-se-á então ação de responsabilidade civil.

O Artigo 15 do Código de Processo Civil que confere ao juizo poder de mandar riscar os escritos tidos por injuriosos ou aviltantes, não pode, todavia pelo fato das expressões estarem riscadas, descaracterizar o dever de indenizar. Nesse sentido a jurisprudência tem entendido que o fato de haver o Acórdão proferido no julgamento da apelação determinado fossem riscadas as expressões ofensivas ao Magistrado não afasta o dever de indenizar. A imunidade do Advogado no exercício da profissão não lhe permite assacar ofensas à honra do Juiz .

Theodoro Jr (2005) diz que é correta a responsabilização do advogado pelos danos causados ante o abuso do exercício do direito. Todo direito subjetivo deve ser exercido dentro dos limites do razoável e do tolerável.

7.6 – ABANDONO DO CLIENTE

Uma das causas da responsabilidade civil do Advogado é deixar de representar o mandante, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial , caso em que abandona o cliente a sua própria sorte, sujeito portanto a responsabilização civil, haja vista sua falta de compromisso com a confiança que o cliente lhe deposita.

Nesta esteira, diz Zuliani em Rocha (2005), também se espera que este esteja ao seu lado durante os entraves das audiências, a fim de oferecer segurança e amparo aos interesses do patrocinado e que caso não o faça sem justificativa o cliente poderá sentir-se desamparado da assistência que buscava obter com a presença física do advogado.

Segundo Paulo Rocha (2005) a ausência injustificada em audiência constitui erro grave, que deixa o cliente desamparado frente aos ataques da parte adversa. Nestes casos pode haver um desgaste emocional capaz de constranger o cliente, tornando-o desamparado e inseguro, o que por certo resultará numa ação de reparação por danos morais contra o patrono.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal tem seguido nesta linha: Não tendo o advogado comparecido à audiência, causando desamparo e insegurança ao cliente, configurando, restaram os danos morais a serem ressarcidos , e o mesmo para o caso do advogado que achando não representar mais o cliente deixa de notifica-lo de andamento importante, pois, se é recebida a citação em nome dos mesmos, e entendendo aquele que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores e ainda age com negligência no exercício do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, não comparece à audiência designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a deserção do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importância total das custas relativas à causa sob seu patrocínio .

Paulo Osório (2005) ainda entende que se na falta do advogado este for substituído por advogado dativa, tal fato, por si só, não descaracteriza o sofrimento moral suportado pelo cliente. Já houve a quebra de confiança com seu advogado. Além disso o advogado ou defensor nomeado para a realização da audiência não conhece os enlaces da demanda, dificultando, assim, a proposição de argumentos capazes de confortar os interesses da parte.

Complementa que ao cliente há um constrangimento adicional por se comunicar com um advogado que não conhece e que não sabe das dificuldades do fato posto em juízo.

7.7 – LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

Reputa-se litigante de má-fé, segundo o artigo 17do CPC, aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes manifestamente infundados e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Esta norma é direcionada, em tese, apenas para a parte que deu causa a quebra do dever processual. Segundo Paulo Rocha o advogado não estaria imune, apesar o Código de Processo Civil não ter previsto, expressamente, a responsabilidade deste. No entanto deverá responder pelos atos praticados por dolo ou culpa no desempenho da sua profissão .

Em muitos casos, a proposição de demandas ou recursos incabíveis são frutos, unicamente, da má-fé utilizada pelo advogado, por inabilitação profissional ou até pela busca de honorários advocatícios(Rocha, 2005).

Quanto à condenação a ser imposta ao litigante de má-fé, tem-se que os seus parâmetros estão previstos no Artigo 18 do CPC , impondo, inclusive, que o juiz proceda de ofício ao condenar o litigante que laborou em face da dignidade da justiça. A par do artigo 17, do Código de Processo Civil, definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupondo o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade, há ainda a responsabilidade civil por lide temerária (Theodoro 2003). Em se configurando lide temerária, já a Lei n. 8.906/94, no parágrafo único do seu artigo 32 , tratou da obrigação legal solidária pela responsabilidade dos danos causados, desde que esteja o advogado coligado com seu cliente para lesar a parte contrária (Ribeiro, 2003). Assim, sobrevindo conduta temerária capaz de tornar lesivo o exercício do direito processual da parte ex-adversa, há responsabilidade civil pelos danos causados (Freitas, 2004).

A jurisprudência tem se firmado na seguinte linha dizendo que o processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no Artigo 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária . E ainda entendem que o dever de indenizar decorrente da litigância de má-fé é inerente à qualidade de parte da relação jurídica processual, não se aplicando, pois, aos patronos da causa .

7.8 – PARECER CONTRÁRIO AO ORDENAMENTO EM VIGOR

O cliente, quando procura um advogado, vê nesse profissional a garantia de um conhecedor do direito pátrio, o que torna seu parecer algo seguro de ser seguido na tomada de decisões. Seja ou não favorável à conclusão do parecer, deseja o consulente a resposta certa para a indagação que externa. Em razão disso, um parecer tem de ser bem embasado, acautelando-se o parecerista de tudo que recomendará (Freitas, 2004).

Aguiar Dias em Ribeiro (2003) diz que um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo. E prossegue dizendo que também não é impossível o caso de responder o advogado por omissão de conselho, o que pode ceder quando permite que o cliente siga por caminho contrario a lei, quando teve possibilidade de lhe indicar o correto (Ribeiro, 2003).

Gonçaves (2005) conclui que o parecer ruinoso, recomendando comportamento diverso daquele que unissonamente se tem ventilado não diz respeito apenas ao escrito extrajudicial. Segundo o autor o parecer vai mais além, exigindo atenção profissional, a ponto de adotar o procedimento judicial adequado á pretensão, sob pena de o advogado responder por ter induzindo o cliente a uma conduta equivocada, que lhe acarretou prejuízo.

7.9 – QUEBRA DO DEVER DE SIGILO

O artigo 34 do Estatuto da Advocacia apresenta vinte e nove incisos onde enumera os casos de infração disciplinar, dentro os quais se destacam alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, como por exemplo no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa causa. Segundo José de Aguiar, em Rocha (2005), o segredo profissional é imposição de ordem pública, e o advogado, como qualquer outro membro das profissões liberais, responde pela sua infração.

Ao advogado são feitas dezenas de confissões. Este não pode, por certo torná-las públicas, pois, se o fizer, será responsabilizado pelos danos causados, ainda que de cunho estritamente moral (Correia, 1999).

Sobre a inviolabilidade dada ao advogado o professor José Afonso da Silva, em Freitas (2004), afirma que na verdade, é uma proteção ao cliente que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.

O sigilo profissional é inerente à função do advogado, por isso que constitui direito absoluto do cliente. Ausente o ingrediente da confiança não há exercício da advocacia. Esta pressupõe o sigilo profissional. O que se passa entre cliente e advogado não pode sair desta relação nem ninguém pode obrigar que saia, por isso que o escritório do advogado não pode ser violado ou devassado, sob pena de se ofender o direito de ampla defesa (Ribeiro, 2003).

7.10 – FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

O advogado que se apropria de dinheiro do cliente fica obrigado a devolve-lo como lembra Guido Pinheiro Cortes, em Freitas (2004) ao dizer que a lei estatutária trata o tema da retenção de valores de forma bastante objetiva e oportuna, uma vez que prevê a suspensão do infrator até a satisfação da dívida.

O advogado que receber custas de clientes e utiliza-los em proveito próprio e não prestar contas do seu mandato, sujeitar-se-á as penas disciplinares da OAB e poderá ser responsabilizado por perdas e danos. Neste sentido tem entendido a jurisprudência que exibe conduta contraria à lei e à ética profissional o advogado que, no exercício do mandado que lhe foi confiado, para defesa dos interesses de seu constituinte em ação acidentária, recebe a indenização respectiva e não transfere ao patrocinado a integralidade desse valor . Advogado que recebe quantias em dinheiro para depositar em Juízo e recolher custas sem o fazer gera danos patrimoniais e morais por parte dos cliente, ante a perda da ação patrocinada pelo advogado/réu . A imputação a advogado de retenção de valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a reparação civil .

7.11 – ATUAÇÃO DISPLICENTE

A atuação displicente pode se dar de várias formas, seja pelo pouco estudo do caso, seja pelo desinteresse no estudo, seja pelo deixar de pleitear algo importante para a parte, deixar de realizar prova fundamental para o acolhimento da tutela, deixar de pleitear diligência importante, enfim qualquer comportamento desinteressado que cause prejuízo para a parte.

No entanto embora pareça clara a responsabilidade civil do profissional que age com desídia, esta nem sempre é de fácil comprovação, haja vista seu caráter muitas vezes extremamente subjetivo, pois a linha de atuação do advogado é inteiramente sua e assim é difícil dizer ao certo se ele age com desinteresse ou em uma linha equivocada, o que, geralmente, não seria sustento para ação de reparação de danos.

Há julgados de todo tipo que entendem da aplicação ou não da responsabilidade civil, por exemplo: Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juízo - Improcedência - Hipótese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, à sanção disciplinar, mas não civil, mormente quando devolveu o que recebera a título de honorários . Ou ainda: Desídia do advogado que não oferece a certeza moral para se concluir: Se outro fosse o comportamento, não haveriam os autores perdido a demanda. Remuneração circunscrita apenas aos serviços prestados - Restituição devida, acrescentando-se a correção monetária . E ainda este: Ação de indenização. Mal desempenho do mandato outorgado a advogado. Processo de arrolamento de bens parado, cerca de 13 anos, em poder da advogada contratada e que recebera as custas e honorários. Prejuízos ocasionados ao cliente. Obrigação de indenizar.

8 – CONCLUSÃO

Diante de todo demonstrado fica evidente a adequação da relação estabelecida entre o profissional advogado e seu cliente como verdadeira relação de consumo, constatando-se a regulação de sua responsabilidade civil pelo sistema criado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Conclui-se também que a responsabilidade civil do Advogado está intrinsecamente relacionada a liberdade com que se desempenhe seu ofício.

A essencialidade do advogado à justiça se refere tão somente à necessidade de um equilíbrio de partes que deve ser suprida pela presença do advogado, colocando pessoa devidamente qualificada e treinada a impulsionar o sistema nos casos previstos em lei. Mas esta função embora possa ser entendida como pública, é tão pública como a do professor e do médico, que embora não estejam colocados como essenciais à saúde ou a educação, em verdade o são. E estas atividades, bem como a justiça, são definidas, constitucionalmente, como deveres do estado.

Nesta linha poder-se-ia entender que estes profissionais, quando prestando serviços no mercado de consumo, não estariam sujeitos as normas do CDC, dada a essencialidade de suas atividades. Esta não é a tendência da doutrina e da jurisprudência como se viu no corpo deste trabalho.

Todos estes profissionais, bem como o advogado, encontram-se sujeitos às normas protetivas do CDC todas as vezes que disponibilizarem seus serviços no mercado de consumo. Esta é uma realidade que vem se solidificando e são poucas as vozes que ainda defendem exceções a este entendimento. Muito embora, como visto, existam opiniões contrarias a sujeição do advogado ao CDC, estas são exceções na tendência jurisprudencial e doutrinária.

O advogado é um profissional contratado através de contrato típico para a realização de sua atividade profissional, pela qual recebe remuneração. Da mesma forma que o não pagamento de seus honorários lhe gera o direito de cobrança, a falta de presteza na sua atuação lhe gera o dever de reparação.

Conclui-se ainda que o próprio conceito da atividade de meio, tão enraizado no meio jurídico, já encontra oposição. Pelo que se pode entender que a atividade é um fim em si mesma e que a atividade do advogado é sim atividade de fim, mas de um fim dentro de todas as possibilidades profissionais que dela se espera. Ou seja, o fim deve ser uma seqüência lógica de uma sucessão de atos diligentemente praticados, que, não sendo o esperado, abre possibilidade de indenização, ao que o advogado poderá opor-se demonstrando que agiu com todos os meios corretos, com diligência e com todo o zelo que sua profissão exige.

Decorre daí a percepção da necessidade real e urgente de constante qualificação e atualização da classe para que possa utilizar os melhores meios no exercício da atividade, valorizando assim o profissional. Dentro desse quadro, impõe-se, mais do que nunca, ter plena ciência dos riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.

Com esta tendência torna-se cada vez mais necessário ao bom advogado estar atento às infrações aos seus deveres de aconselhamento, no caso dos pareceres, e aos deveres de diligência e prudência e na observação dos rígidos padrões de ética a que deve ater-se, com que tal função essencial à justiça será bem observada.

NOTAS:

RESP 651.278 – RS (2004/0086950-0) “...na minha opinião deveria prevalecer a impugnação sobre a incidência do CDC à relação entre advogado e seu cliente...”.

RESP 364.168 – SE (2001/0119957-4) – “...admite-se a incidência do CDC, dado que o serviço advocatício, a despeito de guardar certa especificidade se comparado com a atividade econômica geral, civil ou empresária, constitui atividade onerosa fornecida no mercado de consumo e insere, o seu prestador, no conceito de fornecedor”.

AC 598140010, rel. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura, 6ª Câmara Cível, TJRS, j. em 28.02.2001 - A obrigação do advogado é de meio de não de resultado e sua responsabilidade depende da perquirição de culpa, não há que se falar em responsabilidade do profissional do direito, mormente quando sequer houve demonstração da existência dos alegados danos e do nexo de causalidade.

AC Nº 70004837548, 16a. CÂMARA CÍVEL, TJRS, Rel: Genacéia Da Silva Alberton, Julgado Em 26/03/2003 - A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, e, portanto, apurada mediante a verificação de culpa, a teor do Artigo 14, § 4º, do CDC, aplicável aos profissionais liberais.

AC n° 70004360244, rel. Desa. Genacéia da Silva Alberton, 16ª Câmara Cível, TJRS, j. em 19.03.2003 - O dever de indenizar se estabelece quando o advogado age com culpa. Trata-se de responsabilidade contratual e subjetiva, que reclama prova cabal e inarredável.

AI n. 70005785118, TJRS, julg. 27.05.2003: Da leitura do artigo legal se infere que o legislador afastou a responsabilização objetiva em face de erros praticados por profissionais liberais, tais como advogados, pois a relação é fundada basicamente na confiança. Ocorre que tal norma legal de nenhuma forma estabelece a impossibilidade de inverter-se o ônus probatório em favor do consumidor, porque evidente a condição hipossuficiente deste em relação ao outro."

Resp 80.276/95 SP 4a. Turma DJU de 25/03/96

In RESP 596.613 – RJ (2003/0177102-6) – Decisão Baseada nos artigos 896, Caput, e 1304 do Código Civil de 19 16, Com correspondência nos artigos 265, 672 do Código Civil de 2002.

In RJ (2003/0177102-6).

RT 123/45 1º TACSP - 2ª C. - Ap. - Rel. Jobina Rabello - JTACSP - Responsabilidade Civil - Advogado - Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu demanda - Pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob a alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir prescrição da ação.

REsp 596.613-RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 19/02/2004

Ap. n.º 680.655-1 - 1º TACIVIL - 8ª C. Martinópolis; Rel. Juiz José Araldo da Costa Teles; j. 23.10.1996.

AC. 3933 /95 – TJRJ - Reg. 01/11/95 - Fls.28667/28673-Unân.-DES. GUSTAVO KUHL LEITE - Julg: 15/08/95

AC 591064837 TJSP.

Ap. Rel. Ruiter Oliva – j. 13.6.95 – JTJ-Lex 172/9 TJSP 14ª C - Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e o que teria direito o autor – " A desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado".

AC 598288785, 5a. Câmara Cível do TJRS, Encruzilhada do Sul, RS, Dês. Clarindo Favretto, J. 23/09/1999)

AC Nº 2000.001.01589, 18ª Câmara Cível Do Tjrj, Relª. Desª. Cássia Medeiros. J. 06.06.2000 - O Fato De Haver O Acórdão Proferido No Julgamento Da Apelação Determinado Fossem Riscadas As Expressões Ofensivas Ao Magistrado Não Afasta O Dever De Indenizar. A Imunidade Do Advogado No Exercício Da Profissão - Prevista No Artigo 133 Da Constituição Da República E No Artigo 7º, § 2º, Da Lei Nº 8906/94, Não Lhe Permite Assacar Ofensas À Honra Do Juiz Da Causa. Indenização Arbitrada Dentro Dos Critérios Da Razoabilidade, No Valor Correspondente A 200 Salários-Mínimos O Mesmo Ocorrendo No Que Se Refere Ao Percentual Da Verba Honorária.Confirmação Da Sentença. Desprovimento Do Agravo Retido, Do Recurso Principal E Do Recurso Adesivo.

Ap. 1999.01.1.033288-6 Do TJDF - Responsabilidade Civil. Não Tendo O Advogado Comparecido À Audiência, Causando Desamparo E Insegurança Ao Cliente, Configurando, Restaram Os Danos Morais A Serem Ressarcidos.

TJRJ-Ap.Cív. 7931 /96 - Reg. 12/12/97 - Fls.39065/39069-Unân.-Des. José Pimentel Marques - Julg: 30/09/97 - AC. Ação ordinária de responsabilidade civil. Advogado que recebe citação em nome de seus clientes. Omissão e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos mesmos, e entendendo que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores.

TJRJ-AC. 590 /97 - Reg. 18/07/97 - Fls.21023/21032-Unân.-Des. Antonio Eduardo F. Duarte - Julg: 29/04/97 Age com negligencia no exercício do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, não comparece à audiência designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a deserção do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importância total das custas relativas à causa sob seu patrocínio.

4ª Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, RT, v. 690, p. 164 - Litigância de má-fé. Indenização decretada pelo colegiado de 2º grau, sem provocação direta da parte prejudicada. CPC, arts. 16, 17 e 18.O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no Artigo 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária.

TRT da 15ª Região, Acórdão 016198/2001-SPAJ - O dever de indenizar decorrente da litigância de má-fé é inerente à qualidade de parte da relação jurídica processual, não se aplicando, pois, aos patronos da causa. Ademais, a Lei nº 8.906, de 4/7/1994, ao admitir a responsabilidade solidária do advogado no caso da lide temerária, demanda a verificação da existência de conluio entre este último e o cliente, com o objetivo de lesar a parte contrária, a ser apurada em ação própria (artigo 32, parágrafo único, do citado diploma legal).

(TJRJ-Ap.Cív.1264/98 Reg.21/09/98-Fls.50852/50870- Des. Antonio Eduardo F. Duarte - Julg: 06/08/98) Exibe conduta contraria à lei e à ética profissional o advogado que, no exercício do mandado que lhe foi confiado, para defesa dos interesses de seu constituinte em ação acidentária, recebe a indenização respectiva e não transfere ao patrocinado a integralidade desse valor. Identificada a diferença, é ela devida ao cliente, caracterizando-se aí a obrigação do advogado de compor o prejuízo por ele causado, cuja importância exige adequada atualização, tanto mais se transcorrido longo tempo. Por outro lado, se a causa, sob patrocínio do advogado acabou sendo colocada - até porque ele próprio o foi - no bojo do conhecido escândalo de desfalques no INSS, envolvendo de forma injusta o nome do cliente e autor dessa ação, caracterizado também está o dano moral sofrido, pela agressão à esfera íntima, a ocasionar dor, espanto, vergonha e exposição ao vexame público, que igualmente deve ser reparado, sendo certo, ademais, ser incabível a alegação de que tal diferença referia-se a honorários advocatícios contratados, sobretudo quando ao mencionado cliente foi deferida a gratuidade de justiça, o que presume inexistir dito encargo, face ao que dispõe a Lei n.º1.060/50

TJRJ-AC.561 /98 - Reg. 18/05/98 - Fls.21884/21886-Unân.Des. Galdino Siqueira Netto - Julg: 14/04/98.

TJRJ-AC. 8122/97- Reg.24/03/98-Fls.8422/8434-Unân.-Des.Carlos Ferrari - Julg: 08/01/98.) A imputação a advogado de retenção de valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a reparação civil. No caso, evidencia-se que o réu não empenhou-se em receber do advogado a importância levantada por desconfiar da sua conduta, pois que supunha que o valor era muito maior do que aquele que lhe foi revelado, aliás, ínfimo. Em se tratando de sentença condenatória, a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação, e não o da causa.

TJSP - 1ª C. - Ap. 113.443-1 - Rel. Luiz de Azevedo - j. 15.02.90 - Indenização - Responsabilidade Civil - Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juízo - Hipótese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, à sanção disciplinar, mas não civil, mormente quando devolveu o que recebera a título de honorários.

(TJSP - 2ª C. - Ap. - Rel. João Del Nero - j. 1.7.80 - RJTJSP 68/45)- Advocacia - Ação movida pelos clientes visando a restituição de honorários, em face do prejuízo que o patrono lhes causou - Atividade limitada ao oferecimento de exceção de incompetência de juízo e litispendência - Desídia do advogado que não oferece a certeza moral para se concluir: "se outro fosse o comportamento, não haveriam os autores perdido a demanda". Remuneração circunscrita apenas aos serviços prestados - Restituição devida, acrescentando-se a correção monetária.